Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории, 2007. № 1. С. 154-184.

В континентальной европейской правовой доктрине в последние полвека явно возобладала тенденция к признанию судейского права, а судебная практика изучается как разновидность правотворчества[1]. Однако еще предстоит разработать общую теорию (а не отдельно для англо-американского и для романо-германского права), объясняющую судебные источники права как таковые, которая не будет подменять самостоятельную теоретическую интерпретацию национальными доктринами, нередко искажающими действительность, но будет критически анализировать эти доктрины.

В российских исследованиях вопрос о судебном правотворчестве и судейском праве рассматривается, в основном, в сравнительном правоведении, в отраслевых науках и на уровне отдельных, узких, прагматических аспектов общетеоретической проблемы[2], и теория вопроса часто подменяется мнениями или оценками. По существу первой крупной и теоретически значимой работой на эту тему стала книга А.Н. Верещагина «Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты» (2004). К сожалению, эта книга не нашла отклика в недавно изданной монографии М.Н. Марченко «Судебное правотворчество и судейское право»[3], название и объем которой (более 500 страниц) порождают определенные ожидания, но в которой (как и в прежних публикациях[4]) вместо теории вопроса предлагается компиляция «зарубежного и отечественного материала» – ученых мнений о судебной власти и ее воздействии на право в разных странах и в разные исторические эпохи, подобранных таким образом, что остается неясным, являются ли судебные акты универсальным источником права, является ли прецедентное право, его наличие или отсутствие, закономерностью или исторической случайностью, каковы иные формы судейского права и т.д.

Цель нашей статьи – теоретическая интерпретация судебной правоустановительной деятельности и порождаемых ею источников права. В статье предлагается (1) различать судебное правотворчество как непосредственное официальное формулирование норм права и правоустановительную деятельность судебной власти как более широкое явление и соответствующее понятие, (2) рассматривать нормативно-правовые тексты, создаваемые судебной практикой, в контексте различения первичных и вторичных источников права и (3) объяснять судебное правотворчество как нормативно-правовое позиционирование судебной власти (формирование правовых позиций) в отношении (а) определенных категорий дел при отсутствии релевантных источников права (первичные правовые позиции) и в отношении (б) применяемых источников права (вторичные правовые позиции).

Если Вас заинтересовал текст статьи, полную версию Вы можете совершенно БЕСПЛАТНО скачать из Библиотеки Виртуального Клуба Юристов http://forum.yurclub.ru/index.php?download=4248 

[1] См., например: Interpreting precedents: A comparative study / Ed. by D. Neil MacCormick, R.S. Summers. Aldershot etc., 1997; Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004.

[2] См., например: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002; Черданцев А.Ф.Толкование права и договора. М., 2003.

[3] Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.

[4] Ср.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005; Он же. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.