Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4. Государство и право: РЖ / РАН. ИНИОН. Центр социальных науч.-информ. исслед. Отд. Правоведения. – М., 2009. - № 3.

2009.03.007. МАЙЛС Т.Д., САНСТЕЙН К.Р. НОВЫЙ ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ.

MILES T.J., SUNSTEIN C.R. The new legal realism // University of Chicago law rev. - Chicago, 2008. - Vol. 75, N 2. - P. 831-851.

Карл Левеллин, один из основоположников правового реализма, еще в 1931 г. определял эмпирические цели правовых реалистов как «усилия ...по капитализации содержания сборников судебных решений с целью произвести широкомасштабные количественные исследования фактов и результатов» (цит. по: с. 831). Он выражал надежду, что эти исследования помогут развитию прогнозов или, по крайней мере, добавят им, ранее опиравшимся на излучение меньших объемов судебных решений, больше определенности, хо­тя и добавлял, что ему «неизвестны никакие опубликованные ре­зультаты» (там же). В настоящее время масса таких исследований и результатов оформилась в «новый правовой реализм», пытающий­ся «понять источники судебных решений на основе проверяемых гипотез и большого набора данных» (там же).

Цель авторов статьи - высказать несколько общих замечаний в адрес нового правового реализма и поместить их в контекст неко­торых центральных вопросов административного права.

От старого к новому реализму. Позиция Левеллина отражала формалистский подход, в соответствии с которым право, выражен­-

 25

 ное в статутах и прецедентах, определяет результат конкретных дел. Сам он верил, что существующее право не принуждает к кон­кретному решению в том смысле, что доступные источники не тре­буют от разумного и справедливого судьи жестко определенного решения. Временами и само право бывает противоречивым. Со­гласно Левеллину, неопределенность, иногда даже непоследова­тельность права означает, что «личность судьи» должна до некото­рой степени объяснять исход дела, что «законы действуют через людей» (цит. по: с. 832).

Эмпирические исследования поведения судей - явление не новое. Целое направление политической науки, известное как «право и политика», внесло свой вклад в понимание влияния идео­логии на судебные решения. Создавая и проверяя модели стратеги­ческого поведения судей, особое внимание политологи уделяли институциональному контексту принятия судебных решений.

Представители академической правовой науки практически не обращали внимания на «право и политику», возможно потому, что эмпирическая методология была им незнакома и отличалась от их собственной. Но в последнее время эмпирические исследования в школах права стали настолько превалировать, что породили осо­бый жанр - «эмпирические правовые исследования». Учитывая важность решений судей как источника права и их центральное зна­чение в преподавании и научных исследованиях, большинство этих исследований фокусируется исключительно на решениях судей.

Новые правовые реалисты проводят в жизнь то, что Левеллин и его сподвижники только предвидели - «широкомасштабные количественные исследования фактов и результатов», которые оценивают влияние личности судьи на правовые решения. Воз­можно, такие исследования уничтожат различия между «правом и политикой» политологии и «эмпирическими правовыми исследо­ваниями». Авторы предсказывают, что новый правовой реализм будет сближать научные усилия юристов и политологов, привлекая к обоснованию выводов и точку зрения экономистов.

Отличительной чертой нового правового реализма является тщательное изучение судебных решений с целью уяснить, как лич­ность судьи влияет на правовой результат и как правовые институ­ты ограничивают или высвобождают это влияние. Это попытка проверить некоторые интуитивные идеи о неопределенности права

26

и воплотить призыв реалистов (старого стиля) к эмпирическому исследованию того, как судьи решают дела, откликаясь на собст­венные «стимулы». Случайное назначение судей для ведения дел является естественным экспериментом, позволяющим сделать вы­вод о влиянии личности судей на принимаемые ими решения.

Стандартная модель. Под «личностью» новые правовые реалисты понимают личные характеристики судей, такие, как: по­литические склонности, демографические показатели, профессио­нальный опыт. К характеристикам дел, наиболее часто исследуе­мых новыми правовыми реалистами, относятся: типы тяжущихся сторон, характер их требований, процедурное положение спора. Правовые реалисты также стремятся уловить институциональный контекст судейского поведения, интересуясь социальными влия­ниями, особенно влиянием коллег, на судейское голосование, тем, выносит ли судья свое решение, когда председательствует один или в составе группы, и если в составе группы, то обладают ли его коллеги сходными характеристиками. Важным стимулом при этом - а иногда и важным ограничением - является само право. Новые правовые реалисты стремятся выяснить, когда и как право бывает неопределенным, и поэтому когда и как обязательно «личность су­дьи» влияет на исход дела.

Наибольшее внимание исследователей привлекает влияние политической позиции на взгляды судьи, так как идеология часто диктует конституционные решения Верховного суда. Но действи­тельно ли республиканцы отличаются от демократов? И в каких областях? Разумно предположить, что в идеологически спорных областях (защита окружающей среды, трудовое право, иммиграция, половая дискриминация, аборты) представители двух партий про­голосуют различно. А если так, то насколько различно? Действи­тельно ли партийная принадлежность председательствующего в суде значит так же много, как и в политике? А если партийное влияния может быть обнаружено, то каково значение принятого судьей решения?

В федеральных окружных апелляционных судах судьи засе­дают в составе трех членов. Разумно предположить, что, когда в состав суда будут входить только демократы, модели голосования будут «либеральными», а если кроме одного демократа будут засе­дать два республиканца, то модели голосования будут «консерва­-

 27

тивными». Можно предсказать результат голосования, зная поли­тические пристрастия как председательствующего в суде, так и двух других судей, которых он назначает. Новые правовые реали­сты описывают такое влияние как «эффекты состава».

Во многих областях права судьи-демократы демонстрируют либеральную модель голосования чаще, чем республиканцы, неза­висимо от конфигурации состава судей. Уровень «либерализма» возрастает вместе с ростом числа демократов в составе судей и, соответственно, падает с ростом числа республиканцев. Результаты подобного голосования могут быть описаны как «стандартная мо­дель судейского голосования», по крайней мере, в идеологически оспариваемых делах. В «стандартной модели» политическая при­верженность председательствующего имеет огромное значение для судейского голосования. Наблюдаемые «эффекты состава» обычно интерпретируются как две поведенческие реакции. Первая — идео­логическое сдерживание: республиканец демонстрирует либераль­ную модель голосования, заседая вместе с двумя демократами. Вторая - идеологическое усиление: республиканец проявляет непреклонный консерватизм, заседая вместе с двумя республиканца­ми го же самое демонстрируют и демократы.

Важно отметить, что указанная «стандартная модель» не яв­ляется универсальной. Модели голосования демократов и респуб­ликанцев не отличаются в тех областях, где могли бы предпола­гаться существенные различия: апелляции по уголовным делам, по делам, касающимся прав собственности, исковой правоспособности и т.д. Возможно, что право в этих областях дисциплинирует в боль­шей степени, и идеологические различия не возникают, а возможно, что демократы и республиканцы не имеют значимых разногласий в этих областях. Более того, «эффекты состава» не отмечены в вопро­сах об абортах и высшей мере наказания. Здесь судьи явно демонст­рируют свои личные убеждения и не зависят от своих коллег.

Другой областью исследований является роль демографиче­ских характеристик судьи, таких, как раса и пол, которые проявля­ются двумя способами. Первый - при голосовании отдельного су­дьи и других судей конкретного состава; второй - в зависимости от правового контекста. Например, в делах о половой дискриминации пол судьи имеет значение; женщины-судьи с большей вероятно­стью проголосуют в пользу истиц, а судьи-мужчины проголосуют,

 28

 вероятно, так же, если в составе суда есть женщина-судья. В делах о сексуальных домогательствах явно присутствует тендерный фон. Однако расовая принадлежность судьи не имеет значения в делах о трудовой дискриминации, где ее можно было бы ожидать. А вот в делах об избирательных правах расовая принадлежность проявля­ется - судьи-афроамериканцы с большей вероятностью проголосу­ют в пользу истцов, а белые судьи проголосуют в пользу истцов, если в составе судей имеется афроамериканец. Но пол судей в этих делах не имеет никакого значения.

Начато исследование и такого вопроса, как различия между апелляционными судами. Если перспективы истцов в одинаковой ситуации значительно разнятся от одного федерального суда к дру­гому, то здесь, возможно, что-то не так. Происходит нарушение верховенства права, особенно если Верховный суд не способен или не желает обеспечить большее соответствие.

Однако изучение поведения судей имеет существенные огра­ничения. В первую очередь это касается сбора данных: большинст­во исследований ограничено опубликованными мнениями судей. Эти мнения могут быть нерепрезентативными для типичных дел, а если суды склонны публиковать трудные или противоречивые  мнения, то оценки решений будут явно преувеличивать воздействие идеологии и других характеристик. Можно было бы многое узнать, подвергнув анализу неопубликованные мнения. Кроме того, практика публикаций не унифицирована по округам, поэтому сравнение по округам не может быть достоверным, если неопубликованные мнения исключены. Имеющиеся результаты являются лишь фрагментами целого. Необходимо знать, «до какого предела и как стандартная модель обнаруживается в различных судах и во времени» (с. 842).

Многие области права остаются неизученными применительно к «стандартной модели» поведения судей, включая антимонопольное право, право интеллектуальной собственности, банкротство. Было бы полезно узнать, в каких областях права и при каких обстоятельствах личность судьи имеет наибольшее (или наименьшее) влияние на решения. Что касается характеристик личности судьи, то интересно было бы изучить влияние его возраста, длительности пребывания в должности и в какой - прокурора или корпоративного юриста, его религиозные убеждения и т.д.

29

Тревожащим является и то обстоятельство, что большинство новых правовых реалистов остаются вне теории, в то время как другие исследователи рассматривают применение судьями кон­кретных правовых доктрин, а не судейское голосование, в качестве объекта для анализа.

К.Ф. Загоруйко