Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4. Государство и право: РЖ / РАН. ИНИОН. Центр социальных науч.-информ. исслед. Отд. Правоведения. – М., 2009. - № 1.

2009.01.005. БОРНЕМАНН Б. ПОЛИТИЗАЦИЯ ПРАВА И ЮРИДИЗАЦИЯ ПОЛИТИКИ ФЕДЕРАЛЬНЫМ КОНСТИТУЦИОНЫМ СУДОМ? НАБЛЮДЕНИЯ ИЗМЕНЕНИЙ ОТНОШЕНИЙ ПРАВА И ПОЛИТИКИ И РОЛИ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ТЕОРИИ СИСТЕМ.

BORNEMANN В. Politisierung des Rechts und Verrechtlichung der Politik durch das Bundesverfassungsgericht? Systemtheoretische Be- trachtung zum Wandel des Verhaltnisses von Recht und Politik und zur Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit // Zeitschrift fur Rechtssoziologie. - Stuttgart, 2007. - H. 1. - S. 75-95.

Федеральный конституционный суд Германии находится в двойственном положении: с одной стороны, он пользуется наи­большим доверием населения, с другой - подвергается постоянным нападкам и обвинениям в том, что он вершит не право, а политику. Научная критика действий Федерального конституционного суда идет в двух направлениях. Одни утверждают, что в связи с возрас­тающим числом обращений в Федеральный конституционный суд последний приобрел значение нормотворческого органа, что ос­лабляет позиции законодательной власти. С точки зрения других, Федеральный конституционный суд превратился в арену политиче­ских боев. Оппозиция пытается с его помощью отстоять свои тре­бования, а законодательный орган зачастую бездействует и вместо принятия нормативного акта перекладывает на плечи суда как при­нятие непопулярных решений, так и ответственность за них. Оба направления критики развивают гипотезу о том, что Федеральный конституционный суд способствует политизации права и юридизации политики. Слабость этих дискуссий в том, что в них не приво­дятся четкие определения политизации права и юридизации поли­тики, отмечает автор. Чтобы понять теоретические возможности политизации права и юридизации политики, следует обратиться к теории систем Никласа Лумана (Niklas Luhmann).

С точки зрения этой теории утверждения о политизации пра­ва и юридизации политики означают изменения в отношениях двух функциональных систем: права и политики. Политика и право, по

17

Луману - это две функционально дифференцированные подсисте­мы общества. Отличительным признаком такой подсистемы явля­ется то что она самостоятельно определяет себя, свою идентич­ность и исполняет свою функцию, которую не может исполнить никакая другая система. Таким образом, функциональная диффе­ренциация подчеркивает как неравенство подсистем (т.е. невоз­можность дублировать функции друг друга), так и их равенство (т е отсутствие иерархии среди подсистем). Особым достижением современного общества и особой угрозой ему является оперативная закрытость, самовоспроизводимость и самопорождение («аутопойесис») функциональных систем. Каждая функциональная система пользуется своим двоичным кодом, определяющим позитивные и негативные ценности, на которые направлены коммуникации сис­темы. Каждая система обладает своим исключительным кодом. Все операции системы могут производиться только в соответствующем двоичном коде, что определяет закрытость и самопорождение сис­темы.

Следовательно, согласно теории Лумана, взаимоотношения политической и правовой систем не образуют иерархии. Обе эти системы являются равными подсистемами системы общества. По­этому процессы политизации права и юридизации политики не яв­ляются изменениями, проводимыми на более высоких ступенях иерархии. Неравенство права и политики проявляется в функциях, которые они выполняют для системы общества. Каждая из них и только она одна выполняет особую функцию и структурирует свои операции и коммуникации через бинарный код. Так, функция по­литической системы - это подготовка ресурсов для принятия об­щеобязательных решений. Политическая система использует дво­ичный код - наличие власти/отсутствие власти. Функция правовой системы - устройство и стабилизация правовых ожиданий. Двоич­ный код правовой системы - это различие между правом и непра­вом. Согласно Луману, прямые коммуникации (в смысле обмена информацией) между системой и ее окружающей средой невоз­можны. Система может воспринимать свою окружающую среду только в рамках своего двоичного кода. Таким образом, каждая система создает для себя полную конструкцию действительности, действующую только для этой системы, что исключает возмож­ность прямого обмена информацией между подсистемами, так как

18

каждая из подсистем является частью окружающей среды другой подсистемы (политическая система - часть окружающей среды правовой системы и наоборот). Поэтому и право, и политика в принципе понимают лишь себя. На этом уровне речь идет только о понимании или непонимании, но не о понимании в большей или меньшей степени. Исходя из этого тезис о юридизации политики и политизации права не может быть представлен как сближение двух функциональных систем в смысле увеличения возможностей пря­мого обмена информацией и «улучшения взаимопонимания».

Однако оперативная закрытость отдельных систем совсем не означает, что они не могут контактировать и опосредованно воз­действовать друг на друга. Речь идет о структурном сцеплении функциональных систем. Концепция структурного сцепления по­зволяет закрыть белые пятна в теории, появившиеся вследствие введения понятия самопорождающейся системы, не способной на прямые коммуникации с другими системами. Подсистемы общест­ва одновременно независимы и зависимы друг от друга. Они неза­висимы на оперативном уровне и зависимы, когда речь идет о яв­лениях, которые им приходится обрабатывать.

Несмотря на то что системы связаны структурным сцеплени­ем, последние не являются одинаковыми. Особенно многообразно структурное сцепление права и политики, примером которого, как отмечал Луман, является конституция. Конституция дает возмож­ность политике политически контролировать право, а праву - юри­дически контролировать политику. Таким образом, конституция делает возможными оценку общеобязательных решений с точки зрения кода право/неправо и применение права для реализации общеобязательных решений. С помощью конституции можно уста­новить, что право формируется политикой, а политика проводится при условии соблюдения права.

Концепция структурного сцепления делает возможным опи­сание обмена информацией общественных функциональных сис­тем, не ставя под сомнение их самовоспроизводимость и функцио­нальную ориентацию, что помогает уяснить тезис о политизации права и юридизации политики. Однако прежде необходимо про­анализировать положение конституционного судопроизводства в концепции структурного сцепления. Луман отмечал, что конститу­ционный суд - это такая организация, в которой структурное сцеп-

19

­ление проявляется в очень концентрированной форме. Роль орга­низаций в функциональной системе - осуществление коммуника­ций. Политическая система сама не принимает общеобязательных решений, она только готовит ресурсы для принятия решений поли­тическими организациями. Таким образом, организация фактиче­ски исполняет функцию, принятия решений. Следовательно, суще­ствование организаций - это условие, при котором возможна функциональная дифференциация общественных подсистем. Орга­низации необходимы также для обмена информацией между диф­ференцированными подсистемами. Организации, в отличие от функциональных систем, могут быть ориентированы на операцио­нальные логики нескольких систем. Иными словами, организации - это место, где происходит структурное сцепление. Только при ус­ловии существования организаций можно говорить об общности обмена Информацией между подсистемами как об обществе. W Говоря о конституционном суде как об организации для структурного сцепления функциональных систем права и политики, следует иметь в виду, что конституционный суд может дейст­вовать в обеих этих системах. Именно эта возможность действо­вать в двух системах чаще всего ставится конституционному суду в вину. Кельзен усматривал в решениях конституционного суда «элемент осуществления власти». Он считал, что закон передает судье право осуществления правотворчества, которое придает су­дебной функции политический характер.

Как Кельзен, так и Луман подчеркивали необходимость при­нятия судом материальных решений. Принятие судом решений связано с созданием правовых норм, так как применение норм включает в себя нормотворчество. Однако из этого общего тезиса Кельзен и Луман делали разные выводы. Кельзен видел в нормо­творчестве политическое начало и квалифицировал судебные ре­шения как политические. Луман, напротив, утверждал, что реше­ние принимается между правом и неправом, а значит, в правовой системе. Тем не менее с точки зрения теории систем конституци­онное судопроизводство можно рассматривать как организацию, действующую в политической системе. Причины этого лежат не в области практики принятия судом решений, а в особом положении и специфических функциях конституционного суда. Во-первых, конституционный суд должен выносить вердикт о конституцион-

20

ности решений, принятых судами высших инстанций. Во-вторых, он должен квалифицировать как конституционные или неконсти­туционные решения, принятые правительством и парламентом, т.е. центральным демократическим непосредственным и легитимным представителем народа. В этом случае конституционный суд неиз­бежно вторгается в политические решения другого высшего госу­дарственного органа.

Однако политическая функция конституционного суда не должна отвлекать нас от того, что конституционный суд в то же время исполняет правовую функцию, т.е. формирует и стабилизи­рует правовые ожидания. Более того, конституционный суд испол­няет политическую функцию посредством правовой функции: он формирует нормативные ожидания общеобязательных решений. Политическая функция конституционного суда по сравнению с другими организациями политической системы сильно ограничена. Федеральный конституционный суд не может принимать решения по собственной инициативе.

В заключение автор отмечает, что несмотря на политическую функцию конституционного суда можно обоснованно утверждать, что в своей деятельности он использует не коммуникативные сред­ства власти, а коммуникативные средства права. Он исполняет как правовые, так и политические решения, но основывается при этом исключительно на двоичном коде правовой системы. Таким обра­зом, на примере конституционного суда становится понятным, что функции систем остаются неизменными: несмотря на политизацию право остается правом, а политика — политикой.

21 

В.Н. Гиряева